advokatdanilchuk@gmail.com
м.Заліщики, Чортківського району, Тернопільської області , вул . С. Бандери,15 «а».

Підпишіться на нас:

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/E5C46B41-A0B5-444F-A782-DAC13E9FEFC4.jpeg

Протокол слідчого експерименту після його оцінки судом за правилами, визначеними ст. 94 Кримінального процесуального кодексу, із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

 

У справі №761/10306/15-к особу було визнано винуватою і засуджено, зокрема, за умисне вбивство до довічного позбавлення волі. Апеляційний суд вирок скасував у цій частині через недостатність доказів, зазначивши, що показання обвинуваченого під час слідчого експерименту не можуть бути визнані належним доказом його вини через призму положень ч.4 ст.95 КПК. Адже суд не вправі обґрунтовувати своє рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Касаційний кримінальний суд зауважив, що апеляційний суд фактично ототожнив показання обвинуваченого та протокол проведення слідчого експерименту. Однак, якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів. Зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст.94 КПК.

Таким чином, ККС констатував, що в цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст.91 КПК.

Крім того, той факт, що в судовому засіданні обвинувачений змінив показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом. Адже слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/5D75F2CA-FA48-447E-A1B4-1AA2ACA4639A-600x360.jpeg

Склад хуліганства матиме місце лише тоді, коли основним безпосереднім об’єктом посягання є саме громадський порядок. Такий висновок зробив ВС в постанові №631/2135/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

 

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

16 березня 2021 року                      м.Київ                               №631/2135/16-к

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:

головуючого — АНТОНЮК Н.О.,
суддів: БУЩЕНКА А.П., ШЕВЧЕНКО Т.В. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених Особи 1 і Особи 2на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 3.06.2020 та ухвалу Харківського апеляційного суду від 8.10.2020 щодо Особи 2, Інформація 1, громадянина України, уродженця м. Лозова Харківської області, з вищою освітою, працює старшим інспектором відділу превенції патрульної поліції Шевченківського ВП ГУ НП у Харківській області, раніше не судимого, зареєстрований за Адресою 1, фактично проживає за Адресою 2, Особи 1, Інформація 2, громадянина України, уродженця с.Просяне Нововодолазького району Харківської області, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, раніше не судимого, зареєстрований та проживає за Адресою 3, Особи 3, Інформація 3, громадянина України, уродженця м.Первомайський Харківської області, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку, раніше не судимого, зареєстрований за Адресою 4, фактично проживає за Адресою 3, засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 Кримінального кодексу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Первомайського міськрайонного суду від 3.06.2020 Особа 2, Особа 1 та Особа 3визнані винуватими та призначено покарання за ч.1 ст.122 КК — у вигляді одного року обмеження волі, за ч. 2 ст. 296 КК — у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим кожному із засуджених призначено остаточне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 8.10.2020 вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком Особа 2, Особа 1 та Особа 3визнано винуватими у тому, що 20.06.2016, близько 00:40, перебували у кафе, до них підійшов потерпілий Особа 4, вони спілкувалися, випивали, а далі, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння в громадському місці, на території кафе, засуджені грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, спричинили Особі 4 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджені Особа 2 та Особа 1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Касаційні вимоги скаржники аргументують тим, що в їхніх діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК, оскільки між потерпілим та Особою 3 тривалий час були неприязні відносини через наявний у Особи 4 грошовий борг перед Особою 3, а тому дії засуджених не були спрямовані на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Засуджені наголошують, що приводом для конфлікту із потерпілим стали саме неприязні відносини останнього з Особою 3, а тому немає підстав для кваліфікації їхніх дій як хуліганства. Крім цього, скаржники зазначають, що конфлікт не носив тривалого характеру.

Засуджені наголошують, що під час досудового розслідування та в судових засіданнях потерпілий надавав неправдиві показання щодо стаціонарного перебування в КЗОЗ «Харківська обласна клінічна травматологічна лікарня» з 1.07.2016 до 11.07.2016, висловлюють сумнів щодо показань низки свідків.

На обґрунтування касаційних вимог засуджений Особа 2 також стверджує, що одразу трьох осіб визнано винуватими у заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що суперечить вимогам КК, якими встановлено індивідуальну кримінальну відповідальність, а не колективну.

Серед іншого Особа 1 акцентує увагу, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів перебування засуджених в стані алкогольного сп’яніння під час вчинення інкримінованих діянь, а тому суди безпідставно віднесли названу обставину до такої, що обтяжує покарання. На думку засудженого, має місце грубе порушення ст.66 КК, оскільки судами не враховано ступеня тяжкості вчинених злочинів та того, що він раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечила вимоги касаційної скарги, оскільки, на її думку, дії засуджених кваліфіковано правильно, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства немає. Просила у задоволенні касаційних скарг відмовити.

Засуджений Особа 2, захисник Бакулін Д.О. в інтересах засудженого Особи 1, потерпілий Особа 4 та його представник Крецул Л.М. надіслали до суду заяви про розгляд провадження без їхньої участі.

Інші учасники провадження у судове засідання не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду.

Мотиви суду

Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг <…>.

При касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами нижчих інстанцій.

На думку скаржників, суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки їхні дії не підлягають кваліфікації за ч.2 ст.296 КК, так як були зумовлені особистим мотивом, а не мотивом явної неповаги до суспільства.

Як наслідок, у своїх касаційних скаргах засуджені стверджують, що в їхніх діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.296 КК. Такі доводи Суд вважає слушними з огляду на таке.

Частиною 2 ст.296 КК встановлено кримінальну відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.

Суб’єктивна сторона хуліганства характеризується умисною формою вини та мотивом явної неповаги до суспільства, тобто у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. При цьому така неповага має явний, тобто очевидний характер як для винного, так і для осіб, які спостерігають за його діями.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров’я також є об’єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність.

Зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо знайомих осіб (членів сім’ї, родичів, сусідів та інших), і були викликані особистими неприязними стосунками, певними діями потерпілих тощо, кваліфікують як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Водночас наявність особистих неприязних стосунків між особами сама по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи. Адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб учинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

Судами нижчих інстанцій встановлено, що 19.06.2016 засуджені приїхали в кафе «Немешкало». До їхнього столу підійшов потерпілий і вони спілкувалися 15—20 хв. Потім Особа 4 та Особа 1 відійшли та сіли за інший стіл, де спілкувались окремо орієнтовно 5 хв., а згодом повернулися. У ході спілкування Особа 3 висловив своє незадоволення з приводу неповернутого грошового боргу потерпілим та схопив його за футболку, на що останній ударив Особу 3 долонею по обличчю. Названі обставини передували подальшому нанесенню тілесних ушкоджень потерпілому.

Тож судами було встановлено, що приводом для бійки стала розмова щодо неповернення боргу потерпілим. З оскаржуваних рішень убачається, що під час надання показань всі засуджені — Особа 2, Особа 1, Особа 3 — та потерпілий Особа 4 підтвердили, що названі обставини мали місце перед їхньою бійкою, ці показання є послідовними та не суперечливими. Таким чином, судами встановлено, що як засуджені, так і потерпілий Особа 4 у своїх показаннях сказали, що суперечка виникла саме через те, що останній нібито винен гроші.

Судами було встановлено, що у ході конфлікту засуджені викинули телефон потерпілого, а також те, що бійку намагався припинити власник кафе. Останній судам свідчив, що бачив штовханину на проїзній частині навпроти входу до кафе, однак не бачив щоб хтось когось бив.

Хоча конфлікт між засудженими та потерпілим відбувався у громадському місці, однак суди не встановили того, що внаслідок нього припинилася робота закладу або ж того, що у конфлікт були втягнуті відвідувачі закладу, знищене майно закладу тощо.

У правовій позиції Великої палати ВС, викладеній у постанові від 3.07.2019 у справі №288/1158/16-к, звернуто увагу на те, що хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й застосування засудженими насильства до конкретного потерпілого через можливе існування боргу не свідчать про те, що поведінка засуджених була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Конфлікт мав у своїй основі конкретні особисті відносини між його сторонами. Привід, який став поштовхом для подальшого розвитку подій, чітко стосувався саме Особи 4 і подальші дії як засуджених, так і потерпілого в ході конфлікту зумовлювалися особистим мотивом.

Колегія суддів вважає, що у цьому випадку заподіяння насильства у вигляді спричинення легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень конкретному потерпілому у зв’язку із можливим існуванням боргу хоча й мало місце на території громадського закладу, однак посягало не на громадський порядок чи моральність, а саме на здоров’я Особи 4.

ВП ВС у згаданій вище постанові (справа №288/1158/16-к) вказала, що за відсутності мотиву явної неповаги до суспільства, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для їх кваліфікації як хуліганства. На цю позицію послався апеляційний суд, проте здійснив її неправильне застосування.

На відміну від злочинів проти особи, коли кримінально карані дії супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім’ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, зазначені дії як хуліганство кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом (постанова Верховного Суду України від 4 жовтня 2012 р. у справі № 5-17кс12; № 5-41кс14 від 5 лютого 2015 року). З цього висновку чітко видно, що склад хуліганства матиме місце лише тоді, коли основним безпосереднім об’єктом посягання є саме громадський порядок.

Встановлені судами фактичні обставини свідчать, що мотивом конфлікту між засудженими та потерпілим у цьому кримінальному провадженні стала бесіда про грошовий борг Особа 4 перед Особа 3, з приводу чого останній висловив незадоволення, яке в ході словесної перепалки призвело до завдання фізичних ударів.

Таким чином, хоча конфлікт і відбувався у громадському місці, однак основним безпосереднім об’єктом посягання засуджених було здоров’я потерпілого, а не громадська безпека.

Як наслідок, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК і вважає, що кваліфікація названих вище дій повинна здійснюватися за статтями про злочини проти особи.

Суди, правильно встановивши обставини справи, неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягав застосуванню.

З урахуванням того, що дії Особи 2, Особи 1 та Особи 3 були кваліфіковані за ч.1 ст.122 та ч.2 ст.296 КК, викладених аргументів щодо розмежування хуліганства з кримінальними правопорушеннями проти особи, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження у частині притягнення засуджених до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК потрібно закрити у зв’язку із відсутністю у вчинених діяннях складу цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.433 КПК якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов’язаний прийняти таке рішення.

З огляду на вказане, хоча засуджений Особа 3не оскаржує в касаційному порядку судові рішення, вирок місцевого та ухвала апеляційного судів підлягають скасуванню в частині визнання винуватими всіх засуджених за ч.2 ст.296 КК.

Водночас колегія суддів не погоджується з аргументами касаційних скарг, які стосуються притягнення засуджених до кримінальної відповідальності за заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Так, щодо доводів Особи 2 про неправильне притягнення усіх засуджених до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.122 КК, Суд зазначає таке.

Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що у потерпілого Особи 4мали місце численні легкі тілесні ушкодження та одне ушкодження середньої тяжкості, які стали результатом спільних та узгоджених дій усіх засуджених. Адже кожен з них спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, наслідком чого стало отримання останнім низки тілесних ушкоджень. Указані тілесні ушкодження завдавались у рамках єдиного часового проміжку без відчутної різниці в інтенсивності дій кожного із засуджених, а тому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що дії Особи 2, Особи 1 та Особи 3 були складовою єдиного злочинного задуму, у зв’язку з чим їх неможливо виокремити та піддати окремій кваліфікації.

З такою позицією апеляційного суду погоджується і колегія суддів. Послідовне нанесення потерпілому ушкоджень усіма засудженими вказує на спільність вчиненого ними кримінально-караного діяння.

Крім цього, колегія суддів погоджується із висновками судів про спричинення потерпіломуОсобі 4 тілесного ушкодження середньої тяжкості, оскільки це безпосередньо слідує з врахованого судами висновку додаткової судово-медичної експертизи від 19.12.2016 №7433-Ая/16. Відповідно до цього висновку Особі 4 спричинено закриту травму лівого плечового суглобу, яка не є небезпечною для життя в момент заподіяння, однак спричинила тривалий розлад здоров’я понад 3 тижні (21 день), і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості (згідно з пп.2.2.1 «а», «б», «в», 2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ від 17.01.95 №6).

Щодо аргументів касаційної скарги Особи 1 у частині обраного покарання, то Суд дійшов до таких висновків.

Стаття 65 КК визначено загальні засади призначення покарання. При цьому ч.2 названої статті передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання засудженого Особи 1 про неврахування судами при призначенні йому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та того, що він раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Наведене спростовується тим, що безпосередньо в тексті вироку судом зазначено, що під час призначення покарання, зокрема, Особі 1 ураховано ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, його характеристику, а саме те, що він є раніше несудимим, за місцем роботи позитивно характеризується, висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого вчинення кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є середнім.

Аргументи засудженого Особи 1 про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів перебування засуджених в стані алкогольного сп’яніння під час учинення інкримінованих діянь не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями самого Особи 1, які він давав в судовому засіданні у суді першої інстанції.

За результатами касаційного перегляду колегією суддів встановлено, що у цьому кримінальному провадженні мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій Особи 2, Особи 1 та Особи 3 за ч.2 ст.296 КК. З урахуванням викладеного Суд вважає, що у частині кваліфікації вчиненого за ч.2 ст.296 КК кримінальне провадження слід закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу. Такі повноваження суду касаційної інстанції узгоджуються із п.3 ч.1 ст.436 КПК, яким передбачено право касаційного суду за наслідками розгляду касаційних скарг скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження.

Разом з тим колегія суддів уважає, що оскаржувані рішення судів нижчих інстанцій в частині визнання винуватими Особу 2, Особу 1та Особу 3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК та призначення покарання в цій частині є законними та обґрунтованими.

Висновки судів у цій частині ґрунтуються на детальному аналізі матеріалів провадження з повним дослідженням доказів та встановленням вини кожного із засуджених у вчиненні інкримінованого злочину, а тому в названій частині вирок та ухвала апеляційного суду відповідають стст.370, 419 КПК.

У зв’язку з виключенням із формули кримінально-правової кваліфікації складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК необхідно виключити посилання судів на ч.1 ст.70 КК під час призначення покарання винним за сукупністю кримінальних правопорушень.

Обраний судами вид та розмір покарання кожному із засуджених за ч.1 ст.122 КК є достатнім, справедливим, а підстав для його зміни Судом не вбачається. Таким чином, Особа 2, Особа 1 та Особа 3 вважаються засудженими за ч.1 ст.122 КК до покарання у виді обмеження волі кожен строком на один рік.

Керуючись стст.433, 436—438, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги засуджених Особи 1 і Особи 2 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 3.06.2020 та ухвалу Харківського апеляційного суду від 8.10.2020 у частині засудження Особи 1, Особи 2 та Особи 3 за ч.2 ст.296 КК скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв’язку із відсутністю у вчиненому діянні складу цього кримінального правопорушення.

Виключити посилання судів на ч.1 ст.70 КК щодо призначення покарання засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень.

У решті вирок Первомайського міськрайонного суду від 3.06.2020 та ухвалу Харківського АС від 8.10.2020 залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/7E43D157-E36D-4164-811A-761FF9330D30-640x360.jpeg

Однак, до розгляду по суті дана справа так і не дійшла. Позовна заява ухвалою суду була залишена без розгляду.

Доречі перебування справи на стадії підготовчого провадження в момент винесення ухвали суду, в подальшому відіграло вирішуючу роль під час касаційного перегляду.

Як вбачається із судових рішень, позов було подано у грудні 2019 р. В суді першої інстанції підготовче судове засідання з розгляду справи призначалось вісім разів. Однак, належним чином повідомлений позивач та його адвокат зявились лише на одне з них. У зв’язку з такою поведінкою позивача, а також зважаючи на те, що підготовче судове засідання так і не було проведене належним чином, суд першої інстанції, прийняв рішення про залишення позовної заяви без розгляду, на підставі п. 3 ч.1 ст. 257 ЦПКУ.

В суді апеляційної інстанції позивач, він же скаржник, наголошував на тому, що причини його неявки у судові засідання були поважними, а суд першої інстанції цього не врахував. Однак, за результатами апеляційного перегляду, ухвала залишилась без змін. Суд відмовив у задоволенні скарги з тих підстав, що поважність причин повторної неявки позивача до суду не впливає на законність прийнятого рішення, а положення п. 3 ч.1 ст. 257 ЦПКУ, можуть бути застосовані судом як в підготовчому засіданні, так і під час слухання справи по суті.

Отже, касаційне провадження відкрито, щодо оцінки суто процесуальних питань, а саме стосовно правильності застосування судами п. 3 ч.1 ст. 257 ЦПКУ.

ВС проаналізувавши ст. 189, 197, 198, 223 ЦПКУ дійшов до висновку про те, що підготовче провадження має бути проведено протягом встановлених строків, а неявка належним чином повідомленого про дату та час підготовчого засідання позивача за загальним правилом не перешкоджає проведенню підготовчого засідання.

При цьому безпосередній розгляд справи відбувається у судових засіданнях (ст. 211 ЦПКУ).

Аналіз змісту п. 3 ч.1 статті 257 ЦПК Українисвідчить про те, що залишення позовної заяви без розгляду з цієї підстави може мати місце лише в тому випадку, якщо позивач, який був належним чином повідомлений про час слухання справи, повторно не з`явився саме в судове засідання, а не в підготовче засідання.

ВС роз’яснив, встановивши, що належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився у підготовче засідання, суд першої інстанції, повинен був закрити підготовче провадження у справі відповідно до п.3 ч.2 ст. 200 ЦПК Українита призначити справу до судового розгляду по суті. З огляду на те, що вищезазначені процесуальні дії судом виконані не були, суди дійшли помилкового висновку про залишення позову без розгляду на підставі п. 3 ч.1 ст.257 ЦПК України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню лише під час проведення розгляду справи по суті у судовому засіданні.

З урахуванням зазначеного, ВС скасував рішення судів попередніх інстанцій та направив справу на розгляд до суду першої інстанції.

Аналізуйте судове рішення: Зловживання правом чи захист прав? Чи може залишення позову без розгляду бути зловживанням та підставою для стягнення судових витрат?(ВС/КЦС у справі №521/3011/18 від 14.01,2021 р.)

Повторна неявка позивача є підставою для залишення позову без розгляду навіть за наявності поважних причин такої неявки (ВС/КЦС № 310/12817/13 від 22.05.2019)

Суд може залишити скаргу, заяву, клопотання без розгляду або повернути їх, якщо вони містять нецензурну лексику, образливі і лайливі слова, символи, вчинення інших дій, що свідчать про очевидну неповагу (ВП ВС,№ 9901/324/19,07.11.19)

Апеляційна скарга залишається без руху, а не повертається ВІДРАЗУ без розгляду, якщо апелянтом не додано документу на підтвердження повноважень підписанта – ст. 260 ГПК України (ВС/КГС у справі № 910/3826/19 від 17 вересня 2019 р.)

Постанова

Іменем України

10 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 598/2250/19

провадження № 61-19688св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого – Синельникова Є. В. (суддя-доповідач),

суддів: Білоконь О. В., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., Шиповича В. В.,

учасники справи:

позивач – ОСОБА_1 ,

відповідачі: служба у справах дітей Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області, Збаразька районна державна адміністрація Тернопільської області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, – ОСОБА_2 ,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області, у складі судді Гудими І. В., від 09 жовтня

2020 року та постанову Тернопільського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Щавурської Н. Б., Сташківа Б. І., Хоми М. В., від 24 грудня 2020 року.

Короткий зміст позовної заяви

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до служби

у справах дітей Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області, Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, – ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) районної комісії з питань захисту прав дитини Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області від 02 грудня

2019 року про встановлення ОСОБА_2 годин спілкування з дитиною, рішення (висновку) служби в справах дітей Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області від 29 листопада 2019 року про встановлення ОСОБА_2 годин спілкування з дитиною, розпорядження голови Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області від 10 грудня 2019 року про встановлення

ОСОБА_2 спілкування з дитиною та зобов`язання вчинити певні дії.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що належним чином повідомлений про день, час і місце розгляду справи позивач в підготовче судове засідання не з`явився та не подав заяву про розгляд справи за його відсутності. Також районний суд виходив із того, що з часу відкриття провадження у справі (03 січня 2020 року) і станом на 09 жовтня 2020 року підготовче судове засідання не було проведене належним чином у зв`язку з неявкою позивача, хоча останній належним чином був повідомлений про дату проведення та відкладення усіх підготовчих засідань, що підтверджується наявними в матеріалах справи заявами позивача.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 09 жовтня

2020 року залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши при цьому, що положення статті 257 ЦПК України мають універсальний характер та підлягають застосуванню у підготовчому судовому засіданні, виходячи з системного тлумачення норм ЦПК України, які дозволяють приймати відповідні судові рішення й у підготовчому судовому засіданні, зокрема пункт 1 частини другої статті 200 ЦПК України. Суд апеляційної інстанції відхилив доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині неврахування судом поданої ним заяви про відкладення судового засідання, призначеного на 09 жовтня 2020 року, посилаючись на те, що приписи пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК не вказують на необхідність врахування судом поважності причин повторної неявки позивача до суду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2020 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що суд апеляційної інстанції не врахував висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 761/8849/19, щодо неправомірності залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з повторною неявкою належним чином повідомленого про дату та час судового засідання позивача на стадії підготовчого провадження. Також, на думку заявника, підставою для залишення позову без розгляду є повторна неявка позивача без повідомлення причини неявки, а не визнання судом причин неявки неповажними. Заявник вважає, що матеріали справи не містять доказів про те, що неявка позивача перешкоджала вирішенню спору, явка позивача судом обов`язковою не визнавалась.

Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_2 просить суд залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.

Ухвалою Верховного Суду від 02 лютого 2021 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 03 січня 2020 року відкрито провадження у справі позовом ОСОБА_1 до служби в справах неповнолітніх та дітей Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області, Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) районної комісії з питань захисту прав дитини Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області від 02 грудня 2019 року про встановлення ОСОБА_2 годин спілкування з дитиною, рішення (висновку) служби в справах дітей Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області

від 29 листопада 2019 року про встановлення ОСОБА_2 годин спілкування з дитиною, розпорядження голови Збаразької районної державної адміністрації Тернопільської області від 10 грудня 2019 року про встановлення ОСОБА_2 спілкування з дитиною та зобов`язання вчинити певні дії.

Підготовче судове засідання з розгляду справи призначалися на 24 січня 2020 року, 25 лютого 2020 року, 24 березня 2020 року, 07 травня 2020 року; 04 червня 2020 року; 09 липня 2020 року, 03 вересня 2020 року, 09 жовтня 2020 року.

Позивач ОСОБА_1 та його представник – адвокат Майка М. Б. приймали участь в підготовчому судовому засіданні 24 січня 2020 року.

Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 24 січня 2020 року залучено до участі у справі ОСОБА_2 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Підготовче судове засідання відкладено на 25 лютого 2020 року.

Згідно розписки від 24 січня 2020 року ОСОБА_1 та його представник – адвокат Майка М. Б. були повідомлені про розгляд справи на 25 лютого 2020 року.

21 лютого 2020 року на адресу суду від представника ОСОБА_1 –

Майки М. Б. надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із його участю в слідчих діях 25 лютого 2020 року.

Згідно протоколу засідання суду від 25 лютого 2020 року підготовче судове засідання відкладено на 24 березня 2020 року.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 28 лютого 2020 року представник позивача – адвокат Майка М. Б. був повідомлений особисто про розгляд справи 24 березня

2020 року.

Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення

ОСОБА_1 повернулося на адресу суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

20 березня 2020 року від позивача ОСОБА_1 на адресу суду надійшла заява про відкладення судового розгляду у зв`язку із запровадженням карантину на території України.

Згідно протоколу від 24 березня 2020 року розгляд підготовчого судового засідання відкладено на 07 травня 2020 року.

Протоколом від 07 травня 2020 року розгляд підготовчого судового засідання відкладено на 04 червня 2020 року.

28 травня 2020 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням карантину на території України.

Протоколом від 04 червня 2020 року розгляд підготовчого судового засідання відкладено на 09 липня 2020 року.

22 червня 2020 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява продовження строку розгляду справи та її відкладення у зв`язку із запровадженням карантину на території України.

Протоколом від 09 липня 2020 року розгляд підготовчого судового засідання відкладено на 03 вересня 2020 року.

17 серпня 2020 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з запровадженням карантину на території України.

Протоколом від 03 вересня 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 09 жовтня 2020 року.

Згідно письмової розписки від 03 вересня 2020 року представник

позивача – адвокат Майка М. Б. був повідомлений належним чином про розгляд справи 09 жовтня 2020 року.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення позивач ОСОБА_1 09 вересня 2020 року був повідомлений про розгляд справи 09 жовтня 2020 року.

18 вересня та 25 вересня 2020 року від позивача ОСОБА_1 надійшли заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку з запровадженням карантину на території України.

07 жовтня 2020 року від позивача ОСОБА_1 на адресу суду надійшла заява про відкладення судового засідання, призначеного на 09 жовтня

2020 року, на іншу дату та час у зв`язку зі станом здоров`я. Від представника позивача – адвоката Майки М. Б. до суду відповідних клопотань та повідомлень про причини його неявки не надходило.

09 жовтня 2020 року ОСОБА_1 та його представник – адвокат Майка М. Б. у підготовче судове засідання не з`явилися.

Позиція Верховного Суду

Згідно з положеннями частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Статтею 196 ЦПК України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Положеннями статті 189 ЦПК Українивизначено, що завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи (частина перша статті 197 ЦПК України).

Частиною другою статті 198 ЦПК Українипередбачено, що суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 223 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

За змістом частини першої, другої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексусудове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження;

5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.

Виходячи зі змісту вказаних процесуальних норм, підготовче провадження має бути проведено протягом встановлених строків, а неявка належним чином повідомленого про дату та час підготовчого засідання позивача за загальним правилом не перешкоджає проведенню підготовчого засідання.

Відповідно до частини першої статті 200 ЦПК України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Згідно з частинами першою та другою статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні.

Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

За змістом пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Аналіз змісту пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України свідчить про те, що залишення позовної заяви без розгляду з цієї підстави може мати місце лише в тому випадку, якщо позивач, який був належним чином повідомлений про час слухання справи, повторно не з`явився саме в судове засідання, а не в підготовче засідання.

Подібні за змістом висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року у справі № 756/15271/17 (провадження

№ 61-14373св19), від 11 березня 2020 року у справі № 761/8849/19 (провадження № 61-21428св19).

Частиною четвертою статті 263 ЦПК Українипередбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Встановивши, що належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився у підготовче засідання, призначене на 09 жовтня 2020 року, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов помилкового висновку про залишення позову без розгляду на підставі пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню лише під час проведення розгляду справи по суті у судовому засіданні. Підготовче провадження у справі відповідно до пункту 3 частини другої статті 200 ЦПК України судом не було закрито, призначення справи до судового розгляду по суті за правилами процесуального законодавства не відбулося.

Підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі (частина шоста статті 411 ЦПК України).

У відповідності до частин третьої-четвертої статті 406 ЦПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанцій розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції. У випадках скасування судом касаційної інстанції ухвал суду першої або апеляційної інстанцій, які перешкоджають провадженню у справі, справа передається на розгляд відповідного суду першої або апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів суду дійшла висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм процесуального права, зокрема позов залишено без розгляду у підготовчому засіданні, що суперечить вимогам пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України, а тому касаційну скаргу слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати і передати справу для розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 400, 406, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2020 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року скасувати.

Справу направити на розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/82CAECEB-5227-4031-87B7-59D0A869F5DE-640x360.jpeg

Аналогія закону та аналогія права допускається для застосування адміністративним судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини.

На цьому наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 640/23179/19.

Обставини справи

З матеріалів справи відомо, що позивач звернувся до суду із позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України за участю третіх осіб: Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі також – третя особа 1), Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» (далі також – третя особа 2), в якому просило визнати протиправними рішення головного інспектора будівельного нагляду від «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» та наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва позов задоволено у повному обсязі. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким відмовлено у задоволенні позову.

Висновок Верховного Суду

Судді ВС зазначили, що відповідно до частини шостої статті 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Таким чином, аналогія закону та аналогія права допускається для застосування адміністративним судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини.

Водночас ВС зазначив, що аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Зважаючи на наведене, встановивши, що підставою прийняття оспорюваного рішення головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» (на підставі якого у подальшому було винесений і оспорюваний наказ відповідача) була відсутність реєстрації містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, суд апеляційної інстанції, зазначивши про правомірність застосування в цьому випадку пункту четвертого частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та у такий спосіб застосувавши до спірних правовідносин аналогію закону, порушив норми процесуального права, а саме положення частини шостої статті 7 КАС України, згідно з якою, зокрема, аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади.

Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає помилковими мотиви суду апеляційної інстанції щодо наявності у суб’єкта владних повноважень законодавчо визначених повноважень на анулювання дозволу на виконання будівельних робіт у зв’язку із самостійно стверджуваним фактом відсутності реєстрації містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки. У цьому випадку, приймаючи оспорювані рішення та наказ, суб’єкт владних повноважень діяв не на підставі та не в порядку, передбаченому чинним законодавством, оскільки відповідних підстав та порядку реалізації спірних повноважень на час виникнення спірних правовідносин між сторонами законом визначено не було, а відтак оскаржувані рішення суб’єктів владних повноважень, підставою прийняття яких є виключно аналогія закону, не відповідають критеріям, визначеним у статті 2 КАС України.

Верховний Суд скасував рішення суду апеляційної інстанції та залишив у силі рішення суду першої інстанції

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/0-02-05-9c2d164408512c2f4452969ec57a6047bf1124b8bd862803e9be1b1a9c3c1e6a_68cb491d-640x360.jpg

Потерпілому як кредитору належить право вимоги в обох видах зобов’язань – деліктному та договірному. Він вільно, на власний розсуд обирає спосіб здійснення свого права шляхом звернення вимоги виключно до особи, яка завдала шкоди, про відшкодування цієї шкоди або шляхом звернення до страховика, в якого особа, яка завдала шкоди, застрахувала свою цивільно-правову відповідальність, із вимогою про виплату страхового відшкодування, або шляхом звернення до страховика та в подальшому до особи, яка завдала шкоди, за наявності передбачених статтею 1194 Цивільного кодексу України підстав. На цьому наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №  910/4720/20.

Обставини справи

Розглядаючи справу, Верховний Суд зазначив, що предметом розгляду у цій справі є позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Р» до департаменту патрульної поліції про стягнення 73213,00 грн майнової шкоди, заподіяної внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.

Також ВС наголосив, що за загальним правилом відповідальність за шкоду несе боржник – особа, яка завдала шкоди. Якщо шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки (зокрема, діяльністю щодо використання, зберігання та утримання транспортного засобу), така шкода відшкодовується володільцем джерела підвищеної небезпеки – особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом (частина друга статті 1187 Цивільного кодексу України).

Завдання потерпілому шкоди внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особою, цивільна відповідальність якої застрахована, породжує деліктне зобов’язання, в якому праву потерпілого (кредитора) вимагати відшкодування завданої шкоди в повному обсязі відповідає відповідний обов’язок боржника (особи, яка завдала шкоди).

Водночас, ВС зазначив, що така дорожньо-транспортна пригода слугує підставою для виникнення договірного зобов’язання згідно з договором обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, у якому потерпілий так само має право вимоги до боржника (в договірному зобов’язанні ним є страховик).

Разом із тим, зазначені зобов’язання не виключають одне одного. Деліктне зобов’язання – первісне, основне зобов’язання, в якому діє загальний принцип відшкодування шкоди в повному обсязі, підставою його виникнення є завдання шкоди.

Отже, потерпілому як кредитору належить право вимоги в обох видах зобов’язань – деліктному та договірному. Він вільно, на власний розсуд обирає спосіб здійснення свого права шляхом звернення вимоги виключно до особи, яка завдала шкоди, про відшкодування цієї шкоди або шляхом звернення до страховика, в якого особа, яка завдала шкоди, застрахувала свою цивільно-правову відповідальність, із вимогою про виплату страхового відшкодування, або шляхом звернення до страховика та в подальшому до особи, яка завдала шкоди, за наявності передбачених статтею 1194 Цивільного кодексу України підстав.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги керувався в тому рахунку й обставинами справи, встановленими у вироку по справі №555/2369/17 щодо визнання позивача винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 Кримінального кодексу України та в подальшому скасованому, внаслідок задоволення Верховним Судом касаційної скарги позивача (потерпілого у справі № 555/2369/17) у зв’язку з неправомірною відмовою судом апеляційної інстанції у відкритті апеляційного провадження.

Так, при новому розгляді ухвалою від 14.05.2019 суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу потерпілого та скасував вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 16.01.2018 і призначив новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи встановленням факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 цього Кодексу при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК, та фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження і недотримання визначеної законом процедури судочинства, та визнав їх істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень ч. 6 ст. 9  та ст.ст. 409, 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Верховний Суд скасував ухвалу апеляційного суду, та направив справу для продовження розгляду до Північного апеляційного господарського суду.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/CBB153F7-182E-4A48-872E-1C7F209EE27E.jpeg

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — КОВТУНОВИЧА М.І.,
суддів: ІВАНЕНКА І.В., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 1.07.2020 та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22.09.2020 у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Краматорська Донецької області та жителя цього міста (Адреса 1), у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Слов’янського міськрайонного суду від 1.07.2020 Особу 1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Донецький АС ухвалою від 22.09.2020 залишив вирок без змін.

Особу 1 обвинувачено в тому, що він, працюючи на посаді заступника голови Слов’янської міської ради Донецької області, будучи представником органів місцевого самоврядування й особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Так, Особа 1 обвинувачувався в тому, що вимагав та 15.11.2016 отримав за посередництва Особи 2 неправомірну вигоду в сумі 150000 грн. від Особи 3 за сприяння в перемозі останнього в торгах (аукціоні) для придбання нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2, які перебували на балансі відділу освіти Слов’янської міськради.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильно дану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо Особи 1 рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд виправдав Особу 1 на двох самостійних підставах: по-перше, наданих стороною обвинувачення доказів не достатньо для доведення вини обвинуваченого; по-друге, у діях Особи 1 відсутній склад кримінального правопорушення, а це, на думку сторони обвинувачення, суперечить вимогам ст.373 Кримінального процесуального кодексу. Водночас місцевий суд, указуючи на те, що обвинувачення не ґрунтується на належних, допустимих і достатніх доказах, не сказав, які конкретно докази є недопустимими, неналежними й на якій підставі. Крім того, прокурор зазначає, що суд дав неправильну оцінку розмові, зафіксованій у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.11.2016, оскільки вона в сукупності з іншими доказами розкриває спрямованість дій виправданого і його обізнаність із фактом передавання коштів Особі 3. Також суд здійснив неправильний аналіз розмови Особи 1з Особою 2, яка, на думку сторони обвинувачення, спростовує показання виправданого стосовно того, що він не знав про вміст папки. Прокурор уважає, що судами не дано належної оцінки показанням ключового свідка Особи 2, відеозапису його розмови з Особою 1 у момент передачі коштів, обшуку кабінету, в якому знайшли неправомірну вигоду, факту вилучення в Особи 4 усієї суми неправомірної вигоди. На переконання прокурора, зазначені обставини усувають сумніви стосовно того, що Особа 1 знав про неправомірну вигоду та мав намір її отримати. Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що місцевий суд, дійшовши висновку про відсутність у діях Особи 1 складу інкримінованого правопорушення з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК, міг самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкі, зокрема передбачені в стст.190, 364, стст.15, 27 ст.369 КК, та ухвалити обвинувальний вирок.

Також апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, усупереч ст.419 КПК не дав належної оцінки доказам, безпідставно погодився з висновком місцевого суду, не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, унаслідок чого залишив виправдувальний вирок без змін. За твердженням прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду стосовно тієї обставини, що 24.10.2016 Особа 1 перебував поза межами будівлі Слов’янської міськради та Особа 2 не міг погоджувати суму неправомірної вигоди, яку мав передати Особі 3.

Указані порушення, на думку прокурора, зокрема неправильне тлумачення досліджених доказів, наявність у вироку припущень, призвели до помилкових висновків суду про недоведення вини Особи 1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора виправданий Особа 1, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо нього судові рішення — без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Титаренко Ю.О., давши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Виправданий Особа 1 та його захисник Мурадов А.Л. заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити судові рішення без зміни <…>.

МОТИВИ СУДУ

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, суть наведених у ній доводів фактично зводиться до невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі стcт.433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судами першої та апеляційної інстанцій та призвели до безпідставного виправдання Особи 1 за ч.3 ст.368 КК, є безпідставними з огляду на таке <…>.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів — із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення Особи 1 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об’єктивними, достатніми доказами, здобутими в ході досудового слідства й наданими стороною обвинувачення суду.

Зокрема, місцевий суд проаналізував показання:

Особи 1, який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та сказав, що до його обов’язків як заступника міського голови не належить організація та проведення аукціону для відчуження майна комунальної власності, жодної неправомірної вигоди за це він не вимагав та не отримував;

— свідків: Особи 2, Особи 3, Особи 4, Особи 5, Особи 6, Особи 7, Особи 8 та Особи 9.

Крім того, місцевий суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог ст.23, 94 КПК письмові докази в кримінальному провадженні, серед яких:

документи, які регламентують службові обов’язки заступника міського голови Особи 1, рішення Слов’янської міськради від 2.12.2015 №17-II-7, рішення цієї ж ради «Про розподіл обов’язків між міським головою, заступниками міського голови та керуючим справами виконкому» від 4.12.2015 №616;

документи щодо порядку здійснення приватизації комунального майна, у тому числі нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2, визначення її вартості, організації та проведення аукціону й визначення його переможця;

також процесуальні документи й речові докази: заяви Особи 3 та Особи 2 про вимагання в них матеріальної вигоди та залучення їх до конфіденційного співробітництва;

протоколи слідчих і негласних слідчо-розшукових дій, а саме:

за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 22.11.2016 щодо подій, які відбулися 22.11.2016 за участю Особи 3, Особи 6, Особи 2 та Особи 5;

за результатами аудіо-, відеоконтролю Особи 2 від 22.11.2016, згідно з яким відображено події, які відбулися 14.11.2016 за участю Особи 3, Особи 2 та Особи 5;

за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю Особи 2 від 22.11.2016 щодо події, яка мала місце 15.11.2016 за участю Особи 3, Особи 4 й Особи 2;

тимчасового доступу до речей і документів від 18.01.2017, яким установлено з’єднання мобільних номерів Особи 3, Особи 5, Особи 2, Особи 6 та Особи 10;

огляду місця події від 15.11.2016, згідно з яким в Особи 4 виявлені гроші в сумі 150000 грн.;

за результатами аудіо-, відеоконтролю Особи 1від 15.11.2016 щодо Особи 2 та Особи 1;

обшуку від 15.11.2016, згідно з яким у службовому кабінеті Особи 1 у шафі в папці виявлено кошти в сумі 149600 грн.;

тимчасового доступу до речей та документів від 30.01.2017, щодо з’єднань мобільного номера Особи 1 у період з 15.10 до 20.11.2016;

проведення негласної слідчої дії — контролю за скоєнням злочину від 14.11.2016, згідно з якою Особі 3 вручена заздалегідь виготовлена довідка «Укрсиббанку» від 7.11.2016 №63/56-3-403-18;

також протоколи огляду документів і речових доказів.

За наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв’язку, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення.

Обґрунтував цей висновок суд тим, що в Особи 1 відсутні службові повноваження щодо прийняття рішень про приватизацію майна комунальної власності, визначення способу його приватизації, його оціночної вартості, а також порядку проведення аукціону, визначення його учасників і переможців.

Так, повноваження щодо прийняття рішення про здійснення приватизації об’єкта й визначення способу приватизації належить Слов’янській міськраді, і це рішення приймається на сесії депутатами. Продавцем об’єктів малої приватизації, що перебувають у комунальній власності, є орган приватизації, а саме — управління комунальної власності міськради. Після ухвалення рішення міською радою про приватизацію певного об’єкта процедура підготовки документів для приватизації покладається на управління комунальної власності. Саме це управління здійснює підготовку проектів рішень щодо способу приватизації, проведення конкурсного відбору суб’єкта оціночної діяльності (який проводить оцінку майна, що підлягає приватизації) та укладає договір із ліцитатором.

Місцевий суд установив, що міськрадою було обрано спосіб приватизації (нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2) — аукціон і визначено, що його проведення здійснюється за наявності не менше двох учасників. Аукціон проводиться ліцитатором, який діє відповідно до вимог законодавчих і нормативних актів з питань приватизації.

До службових повноважень Особи 1 входило лише кураторство управління комунальної власності, яке діяло тільки на виконання рішень міськради, не маючи самостійних владних повноважень для визначення об’єктів приватизації та способу здійснення такої приватизації.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що до повноважень заступника міського голови Особи 1 не входило визначення майна комунальної власності, яке підлягає приватизації, обрання способу здійснення приватизації, оцінки майна, а також організації, проведення аукціону та визначення його переможця й він не міг вплинути на підставі свого службового становища на інших осіб щодо цих рішень, що виключає вчинення Особою 1 будь-яких дій з використанням свого службового становища, як уважала доведеним сторона обвинувачення, спрямованих на перемогу Особи 3 в аукціоні для приватизації нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2.

Більше того, як установив місцевий суд, аукціон щодо приватизації вказаної нежитлової будівлі та споруд так і не був проведений через відсутність жодного учасника.

Письмові докази, зібрані органом досудового розслідування, якими прокурор підтверджував висунуте Особі 1 обвинувачення, у тому числі протоколи, складені за результатами слідчих та НС(Р)Д, по суті, стосуються таких фактів:

повідомлення Особою 2 Особі 3 про необхідність надання останнім 10% (150000 грн.) від оціночної вартості об’єкта нерухомості керівництву Слов’янської міськради,

вручення цих грошей Особою 3, передача їх останнім Особі 4 та вилучення цих грошей у неї,

вручення грошей Особі 2 і залишення їх останнім у кабінеті Особи 1 та вилучення вказаних грошей у його кабінеті.

Проаналізувавши такі письмові докази, місцевий суд дійшов висновку, що вони містять між собою, а також з показаннями свідків сторони обвинувачення — Особи 3 і Особи 2 — суттєві суперечності та не є достатніми для доведення винуватості Особи 1 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено перебування Особи 1 у своєму службовому кабінеті 24.10.2016 в той час, коли, за версією органу досудового розслідування, він перебував у цьому кабінеті та повідомив Особі 2 про необхідність передачі йому Особою 3неправомірної вигоди в сумі 10% (150000 грн.) від вартості об’єкта нерухомості для перемоги останнього в аукціоні.

Як установив суд, Особа 2 з указаною метою зайшов до приймальні заступників міського голови, де розташований і кабінет Особи 1, був там з 15:45 до 15:59, тоді як за інформацією, наданою ПрАТ «МТС Україна», телефон Особи 1цього дня о 15:52 перебував за адресою: м.Слов’янськ, вул. Леніна, 48 — і з нього були здійснені дзвінки, що дозволило суду зробити висновок про перебування Особи 1 у цей час поза межами міськради, що у свою чергу узгоджується з показаннями свідка Особи 7, згідно з якими цього дня, у другій його половині, Особа 1 був поза межами свого робочого місця.

Крім того, прокурор не довів, що свідок Особа 4, отримуючи кошти від Особи 3, діяла за вказівкою Особи 1, а, проаналізувавши відносини між Особою 1, Особою 2 і Особою 4 з урахуванням наданих ними суду показань та інформації, зафіксованій в протоколах слідчих дій, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про отримання Особою 4 грошей від Особи 3 саме за проханням Особи 2.

Також за висновком місцевого суду сторона обвинувачення не довела, що, коли Особа 2залишав у кабінеті Особи 1 папку з грошима, останній знав і усвідомлював, що в ній містяться гроші, передані нібито Особі 2 Особою 3.

Сам факт вилучення в кабінеті Особи 1згаданих грошей визнаний судом таким, що беззаперечно не вказує на винуватість останнього у висунутому обвинуваченні.

Крім того, суд також зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував наявність у діях Особи 1такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання.

З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд у своєму рішенні навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, зазначивши в мотивувальній частині вироку правові підстави для виправдання.

Такі висновки місцевого суду достатнім чином мотивовані й ґрунтуються на даних, належно перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, доводи в якій є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, щодо необґрунтованого виправдання Особи 1 і вмотивовано визнав їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам. Апеляційний суд проаналізував такі доводи, дав на них вичерпні відповіді та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, згідно з вимогами ст.419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції на підтвердження невмотивованості доводів прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні докази, на підставі яких Особі 1 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст.94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, уважає їх правильними. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і вмотивованість цих висновків касаційна скарга прокурора не містить.

Доводи прокурора про те, що суд, виправдовуючи Особу 1, усупереч положенням ст.373 КПК зазначив дві самостійні підстави для його виправдання та не вказав, які докази сторони обвинувачення є недопустимими, неналежними й на якій підставі, ВС уважає необґрунтованими.

З вироку вбачається, що місцевий суд не визнавав доказів недопустимими та неналежними, як наголошує прокурор, а дійшов висновку про недостатність доказів, наданих стороною обвинувачення, для доведення того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Більше того, суд першої інстанції як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку чітко вказав на недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.373 КПК є підставою для ухвалення виправдувального вироку, і саме на цій підставі виправдав Особу 1.

Неспроможними є й доводи прокурора, що судами не дано належної оцінки показанням ключового свідка Особи 2, оскільки суд у вироку навів аналіз його показань, наданих у судовому засіданні, у взаємозв’язку з іншими доказами та зазначив докладні мотиви визнання показань цього свідка в певній частині недостовірними, а в іншій частині такими, що не підтверджують винуватість Особи 1.

Відхиляє суд касаційної інстанції й доводи прокурора, що місцевий суд, дійшовши висновку про недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК міг самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкі, зокрема передбачені в стст.190, 364, 15, 27, 369 КК й ухвалити обвинувальний вирок.

Дійсно, положеннями ч.3 ст.337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що в разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи в скоєнні злочину є прямим обов’язком сторони обвинувачення.

Отже, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

З урахуванням викладеного ВС дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно вмотивованими й обґрунтованими та за змістом відповідають вимогам стст.370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила.

З урахуванням наведеного колегія дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо Особи 1 рішення — без зміни.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 1.07.2020 та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22.09.2020 щодо Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/0-02-05-9c2d164408512c2f4452969ec57a6047bf1124b8bd862803e9be1b1a9c3c1e6a_68cb491d-640x360.jpg

Плануєте набути у власність будинок? Але як бути з земельною ділянкою на якій він розташований? Як узаконити свої права на неї?

На початку лютого 2021 року Парламент прийняв Закон № 0850 щодо механізму реалізації принципу єдиної правової долі земельної ділянки та розміщеного на ній об’єкта нерухомості.  За цим законом земельна ділянка «автоматично» слідує за нерухомістю, зведеною на ній. Тобто особа, набуваючи права на будинок, має право набути  також право на земельну ділянку, на якій  він збудований.

Як відтепер реалізовуватиметься передбачена Законом «автоматичність»

Протягом 10 днів з дня державної реєстрації  права власності на об’єкт нерухомості — будинок, новий власник зобов’язаний звернутися до власника земельної ділянки з пропозицією передати йому у користування земельну ділянку під об’єктом нерухомості.

Власник зобов’язаний прийняти таку пропозицію та письмово повідомити попереднього користувача земельної ділянки про набуття права власності на будинок набувачем (власником нерухомості).

Не пізніше 30 днів з дня державної реєстрації права власності на будинок, власник земельної ділянки та попередній користувач зобов’язані розірвати договір, на підставі якого попередній користувач набув земельну ділянку в користування. Після чого, набувач та власник такої ділянки укладають відповідний договір про передачу ділянки у користування набувачу.

Якщо ж земельна ділянка перебуває в постійному користуванні, то орган виконавчої влади/місцевого самоврядування зобов’язаний не пізніше 30 днів з дня держреєстрації права власності на будинок за новим власником передати йому у користування таку земельну ділянку, попередньо припинивши право постійного користування за попереднім користувачем.

Крім цього, важливими є положення, які передбачають, що невиконання попереднім користувачем,  власником земельної ділянки та компетентними органами вказаних вимог можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Проблемні питання, що зумовлює Закон:

Закон «присвоює» земельній ділянці новий статус: похідний від нерухомості — з набуттям права власності на будинок до особи переходять також і права на земельну ділянку, на якій вона розташована. Однак, це не узгоджується з законодавчо закріпленим статусом земельної ділянки, як самостійного об’єкта цивільних прав. Щобільше, Основний закон визначає землю основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Закон не містить положень, що вказували б на земельну «амністію», тобто поширення його дії на правочини щодо нерухомого майна, які були укладені до його прийняття. А за загальним правилом, закони не мають зворотної дії в часі.

Автоматичний перехід права користування земельною ділянкою (право оренди) порушує права попереднього орендаря. Адже законодавством закріплено його переважне перед іншими особами право на укладення договору найму на новий строк і на придбання орендованого майна в разі його продажу.

На додаток, автоматичний перехід права власності надає «зелене світло» для рейдерського захоплення земельних ділянок. Адже фактично, якщо особа звела на ділянці будинок, без попереднього узаконення прав на земельну ділянку, на якій зведено такий об’єкт, надалі оформила право власності на зведений будинок, то така особа отримує беззаперечне право й оформити свої права на таку земельну ділянку, що є недопустимим.

Отже, новий Закон з однієї сторони сприятиме спрощенню механізму реалізації принципу єдиної правової долі земельних ділянок та розташованих на них об’єктів нерухомості. А з іншої зумовить ряд законодавчих колізій. Тому робити завчасні висновки щодо доцільності й ефективності такого закону ще рано, як-то кажуть «час покаже»…

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/DAEE9A38-81E1-4EA0-8BB3-BE238BA09F77.jpeg

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12015100030004960 від 30.04.2015, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженки м.Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за Адресою 1, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 Кримінального кодексу, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 3.07.2019 щодо Особи 1.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 24.12.2015 Особу 1 засуджено за ч.4 ст.358 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Ухвалено стягнути з Особи 1 на користь держави 859,32 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду Особу 1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, працюючи на посаді завідуючої стоматологічним відділенням філії №3 комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м.Києва, розташованого за адресою: м.Київ, вул.Закревського, 81/1, 01.11.2013, з метою уникнення наслідків несвоєчасного подання документів, що підтверджують проходження нею атестації та присвоєння (підтвердження) кваліфікації лікаря, надала до відділу кадрів підприємства завідомо підроблений документ, а саме — посвідчення про проходження підвищення кваліфікації, видане на її ім’я, в якому містилися дані про проходження нею 2.11.2012 атестації в атестаційній комісії при управлінні охорони здоров’я Волинської облдержадміністрації та присвоєння наказом по управлінню охорони здоров’я від 2.11.2012 №518/ос їй першої категорії лікаря стоматолога. У подальшому Особа 1залишилася працювати на зазначеній посаді та з 1.11.2013 почала отримувати нарахування до заробітної плати за категорією.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 3.07.2019 зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника Особи 1 — адвоката Танчук М.А. — скасовано, а кримінальне провадження щодо Особи 1закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу у зв’язку з недоведеністю винуватості Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК.

Постановлено процесуальні витрати в сумі 859,32 грн. віднести за рахунок держави.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд з порушенням вимог ст.94 КПК дав неправильну та необґрунтовану оцінку доказам, покладеним судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, визнавши їх недопустимими через відсутність належних даних про повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, та вважає, що зазначені докази одержані законним шляхом без порушення вимог КПК, які б могли бути підставою для їх визнання недопустимими. Указує на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні постанови про призначення та зміну групи прокурорів, які містять підписи заступника прокурора району, а також у витягу з ЄРДР зазначені прізвища прокурорів, що уповноважені здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції. Звертає увагу на те, що фотознімки постанов без підпису про призначення та зміну групи прокурорів містяться лише на електронному носії, наданому стороною захисту, вміст якого безпосередньо апеляційний суд не досліджував.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об’єднаною палатою

Колегія суддів третьої судової палати ККС ухвалою від 17.06.2020 кримінальне провадження щодо Особи 1 за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч.2 ст.4341 КПК передала на розгляд ОП ККС.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв’язку з тим, що у ВС існують різні позиції щодо правозастосування стст.36, 37 КПК, зокрема в питанні наділення повноваженнями прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні, та вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в постанові колегії суддів першої судової палати ККС від 19.05.2020 (справа №490/10025/17).

Так, у зазначеній постанові від 19.05.2020 колегія суддів не погодилася з тим, що відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень. На думку колегії, КПК не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв’язку з розслідуванням кримінальної справи, викладалось у формі постанови, визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого КПК вимагає винесення постанови, та дійшла висновку про необов’язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.

Натомість колегія суддів другої судової палати ККС у постанові від 19.04.2018 (справа №754/7062/15-к) дійшла протилежного висновку про те, що постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) передбачені ст.36 КПК повноваження в кримінальному провадженні, є обов’язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла. Зауважила, що витяг з ЄРДР за відсутності процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. Аналогічна правова позиція висловлена ККС у постановах від 19.09.2018 (справа №761/20108/15-к) та від 17.12.2019 (справа №235/6337/18).

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження ОП ККС.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, обґрунтованою та просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Особа 1 та захисник Танчук М.А. у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів об’єднаної палати дійшла наступних висновків.

1. Щодо належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні

Відповідно до ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу й щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури fair procedure (в європейській системі), dut procуes(в американській системі) є одним зі складових елементів принципу верховенства права, передбачає в тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно з ч.1 ст.3 КПК керівник органу прокуратури — Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор — особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.15 закону «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пп.9, 15).

Статтею 1311. Конституції встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч.2 ст.36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках — особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до чч.1, 2 ст.37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених чч.4 та 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 цього кодексу та ч.3 цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 год. після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 год. з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР (чч.1, 2 ст.214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права та обов’язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов’язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб’єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК в ст.110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст.37 КПК й не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст.110 КПК у взаємозв’язку з положеннями ч.5 ст.36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов’язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб’єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об’єктивності владних суб’єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст.110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Згідно з положенням про ЄРДР, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, реєстр — створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п.1 гл.2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, унесені до реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до п.1 гл.2 положення до реєстру вносяться відомості, у тому числі про прізвище, ім’я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР уносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім’я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім’я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР. У реєстрі автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження (ч.5 ст.214 КПК).

Витяг з реєстру — згенерований програмними засобами ведення реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у п.3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п.2 гл.4 положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Об’єднана палата дійшла висновку, що, за змістом стст.36, 37, 110 КПК, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов’язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

2. Щодо наслідків недотримання належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні

Конституцією встановлені права, свободи та обов’язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб’єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб’єкта у тому числі слід розглядати й прокурора.

Недопустимими є докази, здобуті внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво в конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст.36 КПК, то вони провадяться неналежним суб’єктом.

Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності — групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, у матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури зумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

3. Щодо доводів касаційної скарги прокурора

Доводи касаційної скарги прокурора в кримінальному провадженні щодо Особи 1 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність об’єднана палата вважає не обґрунтованими.

Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст.370 судове рішення повинне бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу, та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч.2 ст.418, ст.419 КПК вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому стст.368—380 цього кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення — підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, уважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст.6 конвенції).

Статтею 62 Конституції гарантовано, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права та свободи мають своє відображення в загальних засадах кримінального провадження, а саме — у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов’язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення й має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд у рішенні від 26.02.2019 №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції (конституційності) ст.3682 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio proreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів — це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов’язок, передбачений ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, установлені в суді, а саме — винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред’явлено обвинувачення.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Особи 1 — адвоката Танчук М.А., дійшов висновку, що докази обвинувачення є недостатніми для визнання Особи 1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 ч.4 КК, та наявні підстави, передбачені в п.3 ч.1 ст.284 КПК, для закриття кримінального провадження.

З протоколу судового засідання від 3.07.2019 та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, убачається, що апеляційний суд з дотриманням вимог ст.94 КПК безпосередньо дослідив у судовому засіданні письмові докази, надані сторонами захисту та обвинувачення, і встановив, що на час виконання вимог ст.290 КПК у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР за №12015100030004960, а саме — 30.04.2015 постанови від 17.12.2014 та від 25.03.2015 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12014100030014087 від 14.12.2014, з якого були виділені матеріали щодо Особи 1на порушення вимог стст.37, 110 КПК не містили підпису заступника прокурора Деснянського району м.Києва Особи 2, а тому прокурори Особа 5, Особа 3, Особа 4 станом на 30.04.2015 не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст.36 КПК.

Суд апеляційної інстанції дослідив та належно оцінив на предмет належності та допустимості: протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.04.2015, у ході якого захисник Танчук М.А. застосовувала фотозйомку за допомого фотоапарату марки Canon digital ixus 75, що не заперечувалось у судовому засіданні стороною обвинувачення; висновки спеціалістів від 4.06.2015 та 15.12.2015 відповідно про те, що графічні файли, які були виготовлені 30.04.2015 та містять фотознімки постанов заступника прокурора Деснянського району м.Києва Особи 2 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12014100030014087 від 14.12.2014, від 17.12.2014 та від 25.03.2015 не містять підпису останнього та виявлено повний збіг набору знаків і символів, наявності, відсутності та розміру пробільних ділянок, інтервалів та відступів, за винятком відсутності підпису, зі змістом графічних файлів із фотозображеннями постанов заступника прокурора Деснянського району м.Києва Особи 2 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР за №12014100030014087 від 14.12.2014, від 17.12.2014 та від 25.03.2015, які були долучені до матеріалів кримінального провадження безпосередньо в судовому засіданні та містили відповідні підписи зазначеної службової особи.

Ураховуючи наведене, вказані постанови від 17.12.2014 та 25.03.2015 не могли породжувати відповідних правових наслідків, а саме: виділення матеріалів досудового розслідування прокурором Особою 5 щодо Особи 1 в окреме провадження, унесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №12015100030004960 від 30.04.2015 щодо Особи 1, повідомлення останній про підозру та надання слідчим за дорученням не уповноваженого прокурора Особи 5 доступу до матеріалів досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що Особі 1 висунуто обвинувачення без повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора Особи 5, яка затвердила обвинувальний акт, а тому докази у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12015100030004960 від 30.04.2015, визнано недопустимими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам стст.370, 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, не виявлено.

Ураховуючи зазначене, об’єднана палата підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо Особи 1 не знаходить.

Виконуючи приписи ст.442 КПК, об’єднана палата робить висновок, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення прокурора або групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні та із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об’єднаної палати.

Висновок

За змістом стст.36, 37, 110 КПК, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності — групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов’язково повинне прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури зумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Керуючись стст.434, 4342, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 3.07.2019 щодо Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,— без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/0-02-05-d9445b225a1240d9dbdc0ac59c712505900ea0c662a837614bd788e0ca17dd42_74cb6279-640x360.jpg

13 червня 2019 року рішенням 4-р/2019 Конституційний Суд України визнав неконституційним положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленою під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Таким чином КСУ визнав, що необхідність продовження строку тримання під вартою повинна бути не тільки предметом дослідження суду, який розглядає справу по суті. Перевірити таке рішення суду першої інстанції може й апеляція.

В історії процесуального закону і щодо Кримінального процесуального кодексу в редакції 1960 року вперше передбачено можливість окремого апеляційного оскарження, ухвал суду під час розгляду справи.

Обгрунтовуючи власні висновки, КСУ, з посиланням на резюме Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) від 18.03.2019 року №939/2018, зазначив, що «на відміну від розгляду клопотання щодо звільнення, поданих пізніше, розгляд апеляційної скарги іншим суддею – що не брав участі в ухваленні рішення про тримання під вартою й через це позбавлений упередженості на користь такого рішення – надає можливість виправити помилки, які могли бути допущені при ухваленні рішення про тримання під вартою підозрюваного або про продовження такого тримання»; « у питаннях такої ваги, як позбавлення волі, кращим є додатковий завчасний контроль, аніж контроль ex-poste, можливість якого наставатиме тоді, коли звільнення вже не є можливим, а його наслідком може бути лише відшкодування».

Венеційська Комісія не говорила в своєму резюме про ідею апеляції. Така ідея знаходить своє відображення в відповідних змінах до Кримінального процесуального закону, але не охоплюється цими змінами всі випадки, які можуть статися на практиці.

14 січня 2021 року, набув чинності Закон України від 2 грудня 2020 року №1027-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення виконання рішення Конституційного Суду України стосовно оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою».

https://advokatdanilchuk.com/wp-content/uploads/2021/04/white_logo-1.png
м.Заліщики, Чортківського району, Тернопільської області , вул . С. Бандери,15 «а».
Чернівці, вул. Андрія Кушніренка, 7 А, кабінет №105
+38(068)192-77-77
advokatdanilchuk@gmail.com

Підписуйтесь на нас:

БЕЗКОШТОВНА КОНСУЛЬТАЦІЯ